Ao falarmos nos efeitos da falência às empresas controladoras e às demais de certo grupo econômico, nos deparamos com o desamparo das legislações vigentes, tanto a específica para o tema, a Lei 11.101 de 2005, a Lei de Falências e Recuperação Judicial, quanto as demais, como o Código Civil e a Lei de Sociedade Anônimas.

Atualmente, tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei nº. 5587/2013, que prevê a inclusão, ao artigo 81 da vigente Lei de Falência e de Recuperação Judicial, a Lei Federal nº. 11.101, de presciência acerca do tema em questão. Este projeto tem como objetivo a preservação das instituições coligadas bem como dos grupos econômicos, desvelando a confusão de sua personalidade jurídica. Por ora, possui-se apenas uma projeção que, às vésperas sua votação, em 29 de outubro de 2014, foi retirada de pauta ao incentivo de sua postergação.

A leviandade da despreocupação do empresário que, inserido neste contexto, deixa de atentar para este ponto, tende a asseverar tal situação. Caracterizada a união de empresas em um grupo de sociedades como uma técnica de gestão e de concentração de empresas para um fim central, diversas vezes os interesses almejados pelas sociedades dominantes não coincidem com os das dominadas, o que acaba por desorganizar a instituição, principalmente no que tange o patrimônio comum das sociedades.

Exemplifica o caso o Professor Héctor José Mingues, ao fazer menção o direito argentino, o qual já possui previsão lega do assunto, em seu livro Extensión de La Quiebra y Responsabilidade em Los Grupos de Sociedades, ao dizer que:

(...) Existe uma falência principal na qual se descobre que o patrimônio da falida se confunde com outros patrimônios aparentemente pertencentes a sujeitos diferenciados. Na realidade econômica e mais além das formas jurídicas, se comprova a existência de uma só unidade patrimonial, que, por estar atribuída a distintos titulares, exige a declaração de falência – por extenso – destes, para reunir em uma só massa os diversos segmentos do patrimônio insolvente. O pressuposto revelador por excelência de este caso de extensão somente ser a promiscuidade de administração, muito acentuada dos de dos bens dos – em presunção – diferenciados titulares.

No que toca a desconsideração da personalidade jurídica, as teorias se dividem. A corrente predominante defende que cada uma das corporações do grupo desponta a autonomia formal das integrações que o compõem, apesar de elas propenderem aos mesmos objetivos e encontrarem-se, na realidade, submetidas à unidade de direção (KOURY, 1988). Tal resolução imputa responsabilidade ao ente controlador e, por consequência, às suas demais coirmãs.

O Superior Tribunal de Justiça posicionou-se pela desconsideração da personalidade jurídica em casos de fraude e confusão patrimonial entre a empresa falida e seus controladores, no agravo Recurso Especial nº. 1316256, em que é expresso:

DIREITO CIVIL E COMERCIAL. DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA. DEBÊNTURES. PRAZO PRESCRICIONAL. NÃO É ADMITIDA ANALOGIA EM MATÉRIA DE PRESCRIÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO CURSO DO PROCESSO FALIMENTAR E EXTENSÃO DOS EFEITOS AOS CONTROLADORES DA FALIDA . POSSIBILIDADE. (...) 6. Uma vez apurada a fraude e a confusão patrimonial entre a empresa falida e seus controladores pelas instâncias ordinárias, em regra pode ser desconsiderada a personalidade jurídica como medida incidental no curso do processo falimentar, bem como determinada a extensão de seus efeitos aos controladores da falida, independentemente de ação autônoma. Precedentes. 7. Recurso especial não provido

Evidente o favorecimento que o Poder Judiciário dá em suas cortes ordinárias ou extraordinárias aos credores, quando navega pelas vias do combate a insolvência e ao inadimplemento, visando por sanar quaisquer que sejam os débitos pendentes da empresa falida, mesmo que, para isso, seja necessária a prejuízo das empresas que compõe um mesmo nicho econômico ou da instituição que possui caráter controlador.

KOURY, Suzy Elisabeth Cavalcante. A desconsideração da Personalidade Jurídica (disregard doctrine) e os grupos de empresas. Rio de Janeiro: Forense, 1998.

MINGUES, Héctor José. Extensíon de La Quiebra y Responsabilidad en Los Grupos de Sociedades. 2 ed. Buenos Aires, Argentina, 2006.