O regime não cumulativo do PIS e da Cofins está previsto nas Lei n. 10.637/2002 e 10.833/2003 e prevê a sistemática de desconto de créditos sobre determinados bens e serviços adquiridos pelas empresas, os quais são essenciais para que possam desenvolver sua atividade-fim. Em outras palavras, os custos e despesas necessários para o desempenho da atividade econômica autorizam o creditamento das contribuições ao PIS e COFINS.

Ocorre que a Receita Federal do Brasil (RFB) possui interpretação restritiva em relação à possibilidade de aproveitamento de crédito da contribuição ao PIS e da Cofins. As Instruções Normativas da Secretaria da Receita Federal n. 247/2002 e 404/2004 restringem e mitigam o direito de aproveitamento de crédito sobre as despesas que formam a receita, impossibilitando a geração de crédito das contribuições, representando uma ilegalidade ao transgredir os ditames previstos nas Leis n. 10.637/02 e n. 10.833/03. A RFB tem se utilizado da legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) para determinação do conceito de insumo, cujo teor é mais restritivo no que tange às possibilidades de crédito.

No entanto, os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do Recurso Especial n. 1.221.170/PR, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, entendeu que: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), por meio da Nota Explicativa n. 63/2018, formalizou orientação aos seus Procuradores dispensando-os de contestar e recorrer nos processos judiciais referentes à matéria, determinando que observem o quanto decidido no julgamento proferido pelo STJ (Recurso Especial n. 1.221.170/PR), o que significa dizer que a partir de agora, a PGFN deverá levar em consideração as particularidades da atividade principal do contribuinte para determinar se o bem ou serviço constitui ou não elemento essencial e relevante para a realização da atividade econômica, a fim de autorizar o creditamento das referidas contribuições.

Diante deste novo cenário, entendemos que se apresenta uma boa oportunidade para que as empresas revejam os critérios até então utilizados para crédito de PIS e de COFINS relativamente aos bens e serviços aplicados nas suas atividades, a fim de reduzirem a arrecadação dos referidos tributos.

Para tanto, desde já nos colocamos à inteira disposição para os esclarecimentos que se façam necessários, bem como para análise da viabilidade de apropriação de créditos de PIS e Cofins no âmbito administrativo ou por medida judicial.