Ao instituírem os regimes não-cumulativos do PIS e da Cofins, as Leis 10.637/02 e 10.833/03 majoraram as alíquotas das aludidas contribuições de 0,65% e 3% para 1,65% e 7,6%, respectivamente. O objetivo do legislador ao criar esses novos regimes foi distribuir da melhor forma a carga tributária ao longo da cadeia econômica, associando a majoração das alíquotas à possibilidade de utilização de créditos compensáveis para a apuração de valor próximo do efetivamente devido pelos contribuintes.

No entanto, diversas empresas que passaram a ser tributadas pelo novo regime sofreram multiplicação da carga tributária. A mudança privilegiou apenas as empresas que possuem quantidade significativa de insumos a serem creditados ao longo das operações realizadas, em detrimento daquelas que, para desempenho de suas atividades, não consomem quantidade expressiva de insumos potencialmente creditáveis. Ou seja, o sistema não-cumulativo do PIS e da Cofins acarretou, para algumas empresas, a multiplicação da carga tributária.

Toma-se como exemplo as empresas prestadoras de serviços que foram incluídas nos regimes não-cumulativos do PIS e da Cofins por recolherem o Imposto sobre a Renda sobre o lucro real. Em geral, ditas empresas não possuem quantidade significativa de insumos que possam ser creditados para efeito de apuração do PIS e da Cofins, já que têm como principal insumo a mão-de-obra, que, no caso em exame, não dá direito a crédito, nos termos do artigo 3º, parágrafo 2º, inciso I, da Lei nº. 10.637/02 e do artigo 3º, parágrafo 2º, inciso I, da Lei nº. 10.833/03. Sendo assim, a majoração das alíquotas do PIS e da Cofins para esses contribuintes foi excessivamente prejudicial.

Ao analisar os dispositivos legais supracitados, conclui-se pela desproporcionalidade do critério de diferenciação eleito pelo legislador para determinar se o contribuinte será tributado pela sistemática da cumulatividade, ou por aquela da não-cumulatividade do PIS e da Cofins, qual seja, a forma de recolhimento do Importo sobre a Renda. Chega-se a essa conclusão frente à evidente inexistência de relação entre o objetivo buscado pelo legislador ― de possibilitar a melhor distribuição da carga tributária ao longo da cadeia produtiva ― e o critério de diferenciação adotado.

Vale dizer que, inexistindo relação entre a finalidade buscada e o critério de diferenciação eleito, mostra-se injustificada a discriminação das empresas prestadoras de serviço, violando, assim, o princípio da igualdade no caso concreto, já que tais empresas foram incluídas em uma sistemática de tributação que acarretou tratamento mais oneroso em relação aos demais contribuintes, sujeitos, ou ao regime cumulativo, ou ao regime não-cumulativo, em uma atividade econômica em que a apuração de créditos é significativa.

Ademais, houve violação ao princípio da livre concorrência, de modo que a majoração das contribuições em comento refletiu diretamente no preço dos serviços prestados pelas empresas incluídas neste novo regime, privilegiando as demais empresas prestadoras de serviços que, diante da forma de recolhimento do IRPJ, permaneceram no regime comum.

Em suma, o contribuinte que tributa da forma cumulativa as contribuições em comento fica obrigado a calcular o valor devido sobre as receitas advindas do exercício da sua atividade, nas alíquotas de 0,65% e 3%, enquanto aqueles incluídos nos regimes não-cumulativos recolhem sobre o total das receitas auferidas, nas alíquotas de 1,65% e 7,6%, tendo, porém, a vantagem de creditar os valores gastos com insumos, como já dito.

Ressalta-se que há precedente do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, com trânsito em julgado, no sentido de possibilitar a manutenção da empresa autora da ação no regime comum (cumulativo) do PIS e da COFINS, assim como, de permitir a compensação dos valores pagos a maior com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Dessa forma, a matéria é passível de discussão na via judicial, cabendo ao contribuinte que se sentir lesado pelo fato de ter sido incluído no regime não-cumulativo do PIS e da Cofins propor ação judicial cabível.