O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no último dia 20 de março, manteve decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que, em 2007, afastara a possibilidade de incidência de ICMS na base de cálculo da PIS e Cofins em operações de importação. Tal manifestação deu-se por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 559.937 interposto pela União.

O voto do ministro Dias Toffoli acompanhou o entendimento da ministra Ellen Gracie, relatora original – agora aposentada –, ao negar o recurso da União. Ele apontou que a cobrança prevista pela Lei 10.865/2004 extrapola o artigo 149 da Constituição, ao determinar que as contribuições fossem calculadas não só sobre o valor aduaneiro, mas ainda sobre o valor do ICMS. Dias Toffoli ainda apontou que o princípio da isonomia não pode justificar essa forma de tributação, por deixar de atender as limitações impostas pela Constituição. Os demais ministros, à unanimidade, acompanharam o voto.

Em defesa da União, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional argumentou inexistir conceito constitucional de valor aduaneiro, que pode ser dado pela lei, e que a incidência do ICMS em operações de importação respeita o princípio da isonomia em relação à tributação no mercado interno. Agora, a PGFN deverá opor Embargos de Declaração, para o fim de provocar a modulação dos efeitos da decisão de forma a valerem apenas a partir de agora (ex nunc), para que a União não corra o risco de ter de restituir os valores já recolhidos.

Conforme estimativa do governo federal, esse assunto envolve R$ 33,8 bilhões em ações que tramitam em outros tribunais. Considerando que o Supremo já havia reconhecido a repercussão geral do Recurso Extraordinário nº 559.937, os processos que estavam sobrestados voltarão a tramitar normalmente e suas decisões deverão seguir o entendimento firmado pelo STF.

Em termos práticos, a decisão importará em redução de custos de operação das empresas que estão sujeitas ao regime de cumulatividade do PIS e da Cofins e não podem ter os valores recolhidos creditados.

É importante observar que a decisão proferida pelo STF foi em Recurso Extraordinário – com repercussão geral declarada –, e não em Ação Direta de Inconstitucionalidade.

Isso significa que, para que as empresas consigam se beneficiar com o afastamento do ICMS sobre a base de cálculo de PIS e Cofins em importação, devem ajuizar ação própria para que o judiciário aplique a jurisprudência do Supremo.