Em 17 de setembro de 2014, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, declarou a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS 21/2011, do Conselho Nacional de Política Fazendária, que exigia, nas operações interestaduais por meios eletrônicos ou telemáticos, o recolhimento de parte do ICMS em favor dos estados onde se encontram consumidores finais dos produtos comprados.

Esse protocolo foi criado em 1º de abril de 2011 no Rio de Janeiro, no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária.

Assinado por 20 Estados, o Protocolo ICMS 21 teve como propósito fazer uma nova repartição do ICMS nas operações interestaduais em que o consumidor final adquire mercadoria ou bem de forma não presencial por meio de internet, telemarketing ou showroom.

A título de ICMS, em regra, nas vendas em que comprador e vendedor estão localizados em Estados diferentes, o vendedor deve recolher o ICMS para o seu Estado, num percentual a partir do preço pago pelo consumidor que adquiriu determinado produto.

Essa regra se estende para vendas realizadas pela internet, de forma que o imposto é devido pela empresa (loja virtual) para o Estado onde ela está cadastrada, não existindo autorização constitucional para que o Estado onde reside o consumidor final cobre o ICMS do vendedor.

No caso do Protocolo, ocorre uma dupla cobrança, pois, recolhe-se o ICMS tanto para o Estado do vendedor, como ainda para o Estado que aderiu ao Protocolo.

Para os ministros do STF, a norma viola disposto no artigo 155, parágrafo 2º, inciso VII, alínea “b” da Constituição Federal, onde se prevê que, na ocorrência de operações e serviços que destinem bens a consumidor final, localizado em outro Estado, se recolherá o ICMS no Estado do vendedor, ou seja, aplicando a alíquota interna quando o destinatário não for contribuinte dele.

Foram julgadas pela Corte, em conjunto, as Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4628 e 4713, a primeira ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio de Bens Serviços e Turismo e a segunda pela Confederação Nacional da Indústria, relatadas pelo ministro Luiz Fux, além do Recurso Extraordinário 680089, com repercussão geral, relatado pelo ministro Gilmar Mendes.

O representante do Estado do Pará se manifestou em Plenário a favor do Protocolo, disse que a ideia é buscar uma forma de repartir a riqueza oriunda do ICMS entre as unidades da federação.

Já o Ministro Luiz Fux frisou existir uma inconstitucionalidade material, uma vez que o protocolo faz uma forma de autotutela das receitas do imposto, tema que não pode ser tratado por esse tipo de norma.

Afirmou ainda o ministro, que, ao determinar que se assegure parte do imposto para o Estado de destino, o protocolo instituiu uma modalidade de substituição tributária sem previsão legal, e ressaltou que o artigo 155 da Constituição Federal é claro, pois “é preciso se aguardar emenda ou norma com força de emenda para esse fim”.

O Ministro Gilmar Mendes destacou que é preciso buscar alguma fórmula de partilha capaz de evitar a concentração de recursos nas unidades de origem, e assegurar forma de participação dos estados de destino, onde estão os consumidores. “Mas essa necessidade não é suficiente para que se reconheça a validade da norma em questão, diante do que diz o texto constitucional”.

O recurso teve repercussão geral reconhecida e a decisão do STF vai impactar em, pelo menos, 52 processos com o mesmo tema que estão sobrestados.

Ao final do julgamento, os ministros modularam os efeitos da decisão, por maioria de votos, determinando que a inconstitucionalidade tenha a sua validade a partir da data em que foi concedida a medida cautelar nas ADIs relatadas pelo ministro Fux.