O Governo do Rio Grande do Sul alterou o percentual da MVA (Margem de Valor Agregado) dos cosméticos, perfumaria, e artigos de higiene pessoal e de toucador, através do Decreto n. 53.045/2016, publicado em 31 de maio de 2016. A MVA integra a base de cálculo do ICMS e constitui sua base de cálculo, em relação aos produtos sujeitos à substituição tributária para frente, regime que impõe a responsabilidade pelo pagamento antecipado do aludido imposto – em relação às etapas posteriores – ao contribuinte que se encontra na primeira cadeia de comercialização, industrialização ou importação.

Essa alteração começou a ser aplicada em 1º de junho desse ano (um dia após a publicação do decreto), o que representou um grande impacto na carga tributária das empresas, considerando que alguns produtos sofreram aumento em mais de 156% da MVA. Diante desse cenário, a Associação Brasileira da Indústria de Higiene Pessoal, Perfumaria e Cosméticos (ABIHPEC) ingressou com medida judicial requerendo, em sede de tutela de urgência, a suspensão da aplicação dos percentuais introduzidos no RICMS/RS pelo Decreto n. 53.045/2016.

O pedido foi analisado em primeiro grau, sendo concedida parcialmente a tutela para suspender a aplicação do decreto até 1º de agosto, diante do entendimento de que a MVA implica em aumento da tributação. Assim, sua aplicação deve respeitar o princípio da anterioridade nonagesimal. Diante de tal decisão, a ABIHPEC interpôs Agravo de Instrumento, alegando que o decreto em questão violou, além do princípio da anterioridade nonagesimal, o princípio da anterioridade, que impede a cobrança de tributo no mesmo exercício financeiro em que tenha sido publicada a lei majoradora ou instituidora.

O Tribunal de Justiça, por sua vez, acatou o alegado, deferindo efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento, aplicando entendimento de que os princípios constitucionais da anterioridade e anterioridade nonagesimal devem ser aplicados simultaneamente. Nesse sentido, considerando que o Decreto n. 53.045/2016 foi publicado em 31 de maio de 2016, foi suspensa sua eficácia até 1º de janeiro de 2017, para todas as indústrias associadas à ABIHPEC.

Essa posição do Tribunal de Justiça é muito importante para os contribuintes, tendo em vista que os Estados se utilizam da alteração da MVA como forma rápida de aumentar a arrecadação, causando aumento imediato na tributação, o que acaba lesando as empresas, tendo em vista que não lhes é concedido tempo hábil para recompor os preços de seus produtos, em consonância e na proporção do aumento da MVA.

Merece, no entanto, ser esclarecido que essa decisão tem efeito exclusivamente para as indústrias de higiene pessoal, perfumaria e cosméticos, associadas à ABIHPEC (substitutos tributários), sendo assim, os comerciantes de tais produtos (substituídos) não estão eximidos de aplicarem as alterações da MVA, nos termos do Decreto n. 53.045/2016, a partir de 1º de junho desse ano. Isso ocorre porque as indústrias deixarão de recolher o imposto em virtude de decisão judicial, não havendo, dessa forma, dolo ou culpa, sendo ônus do substituído o recolhimento do ICMS, com as alterações trazidas pelo Decreto nº 53.045/2016, durante o período de vigência da decisão.

Sendo assim, há chance da indústria aplicar a decisão do Tribunal de Justiça e a diferença do ICMS não recolhida ser cobrada dos comerciantes, sob o fundamento de que a responsabilidade pelo pagamento do tributo não recolhido durante a vigência de decisão judicial suspensiva é do substituído tributário. Portanto, cabe aos comerciantes, na condição de substituídos tributários, ingressarem com medida judicial buscando a suspensão dos efeitos do Decreto n. 53.045/2016, sob pena de terem que arcar com a diferença não recolhida pela indústria, a título de ICMS-ST.