As redes de franquias estão tendo decisões favoráveis na Justiça ao contestarem a cobrança do Imposto sobre Serviços (ISS). A alíquota do tributo varia conforme o município. Como exemplo, em Porto Alegre o percentual é de 2,5%, já em Canoas, o valor a ser recolhido pode chegar até 5% sobre a receita das taxas pagas pelos franqueados aos franqueadores. Entretanto, o Judiciário já sinalizou que o contrato de franquia não é propriamente um contrato de prestação de serviços, razão pela qual não estaria sujeito ao ISS, possibilitando, assim, recuperar os valores recolhidos indevidamente nos últimos 5 anos.
Um dos fatores que pode interferir no cenário favorável ao contribuinte é o julgamento do tema do ISS sobre franqueadoras no Supremo Tribunal Federal (STF). O recurso extraordinário que tratará da questão (RE 603.136) está em tramitação desde 2009. Também já foi reconhecida a repercussão geral do recurso, que originalmente envolvia apenas uma disputa entre Venbo Comércio de Alimentos Ltda., que opera a marca de restaurantes Bob’s, e a Prefeitura Municipal do Rio de Janeiro.
A título de comparação, a Súmula Vinculante nº 31 do STF consolida entendimento de que o ISS não incide sobre locação de bens móveis. Quer dizer, esse imposto não pode incidir sobre outras espécies de contratos, mas sim unicamente sobre a prestação de serviço. Dessa forma, entendemos que o STF manterá coerência sobre o seu posicionamento a título de ISS, excluindo então a possibilidade dessa cobrança sobre as franquias.
Sob esse aspecto, é importante notar que os Ministros Luiz Fux e Teori Zavascki, quando examinaram a matéria ainda na qualidade de ministros do Superior Tribunal de Justiça (STJ), entenderam que, a despeito da expressa inclusão da franquia na Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03 (LC 116/03), ela não estaria compreendida no conceito constitucional de serviço. Ressalvaram, contudo, que essa questão deveria ser analisada pelo STF, que tem competência para julgar matéria constitucional.
O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) é um dos que têm posição favorável ao contribuinte. Em agosto deste ano, a Corte negou apelo do Município de São Paulo, que pedia reforma de sentença que livrava a franqueadora de serviços automotivos do pagamento do tributo.
A sentença de primeira instância reconheceu que "era inexigível a cobrança de ISS" sobre as taxas inicial e mensal cobrada dos franqueados. Além disso, condenou o Município a pagar custas e despesas processuais, assim como honorários advocatícios no valor de R$ 4.000,00.
O Município argumentava que a LC 116/2003 incluía as franquias na lista de atividades sobre as quais incide o ISS. Contudo, órgão especial do TJ-SP reconhece, desde 2010, que tal inclusão é inconstitucional.
O referido Tribunal entendeu que, por se tratar de contrato complexo, que envolve três tipos de relações jurídicas (licença para uso de marca, assistência técnica prestada pelo franqueador e eventual fornecimento de bens), não se poderia pressupor a existência de prestação de serviços sobre a qual pudesse incidir o ISS.
Não há previsão de quando o STF julgará o caso. No site do STF, a última movimentação do recurso extraordinário ocorreu em maio de 2013. Ao que tudo indica, a continuidade do caso depende de determinação do relator, Ministro Gilmar Mendes, para que a ação seja incluída na pauta do Plenário (DCI-SP de 22/1/2014).
